El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de fecha 30 de junio de 2021 ha convalidado el despido de una trabajadora que había dejado de acudir a su trabajo por miedo a contraer el coronavirus.
La trabajadora, que no padecía a la fecha de la declaración del estado de alarma ni durante los meses anteriores patología respiratoria o enfermedad que provocara un menoscabo de la salud, trabajaba en el departamento de contabilidad de una empresa que tras la declaración del Estado de Alarma motivado por la crisis sanitaria del COVID 19 adoptó las siguientes medidas organizativas y de prevención para la continuidad en el ejercicio de su actividad:
1.- Supresión de las visitas presenciales de los clientes a las oficinas, salvo para entregar documentación que fuera necesaria para la presentación de las declaraciones tributarias.
2.- Implantación del teletrabajo como forma de trabajo habitual de todos los trabajadores, estableciendo turnos de trabajo de mañana y tarde y debiendo acudir un solo trabajador presencial por turno de trabajo y departamento a fin de dar soporte al resto de los compañeros en teletrabajo, resolver incidencias, y atender a los cliente por teléfono.
3.- Desinfección y limpieza de las oficinas y zonas comunes.
4.-Suministro de soluciones desinfectantes y mascarillas en las zonas de trabajo.
La trabajadora despedida no acudió a trabajar presencialmente la mañana del 25 de marzo de 2020 tal y como le correspondía por el turno asignado, mandando a la empresa un mensaje de correo electrónico dos días antes avisando que no acudiría a la oficina y prestaría servicios por teletrabajo “ con motivo del estado de alarma decretado y para una mejor contención del riesgo de contagio a mis padres mayores”.
La empresa contestó a dicho mensaje al día siguiente denegando la posibilidad de teletrabajar el día 25 de marzo.
La semana siguiente la trabajadora tenía asignado turno de trabajo presencial el 1 de abril en horario de mañana, no acudiendo a trabajar ese día y enviando el 31 de marzo un mensaje de correo electrónico a la empresa solicitando que se le permitiera teletrabajar durante todo el tiempo que dure la situación de pandemia afirmando que debía proporcionar cuidados a sus padres mayores y facilitarles la medicación prescrita por el médico ya que ninguno de ellos conducía y eran además personas de alto riesgo.
Ese mismo día la empresa contestó por medio de correo electrónico reiterando lo manifestado en el correo anterior y requiriendo que acudiese al puesto de trabajo al día siguiente ya que "en caso contrario la empresa adoptará, si lo estima conveniente, las medidas que entienda procedentes al efecto".
La trabajadora contestó que estaba dispuesta a teletrabajar pero que no iba a acudir al centro de trabajo presencialmente durante todo el tiempo que dure la pandemia.
La semana siguiente la trabajadora tenía asignado turno de trabajo presencial el 6 de abril en horario de mañana, no acudiendo a trabajar ese día y enviando el día anterior un mensaje de correo electrónico en el que manifestaba su disconformidad con el cuadrante de la semana y comunicaba su intención de teletrabajar en horario de tarde para no solaparse con otros compañeros en teletrabajo.
Dicho correo fue contestado por la empresa al día siguiente, recordándole su obligación de asistir al centro de trabajo y apercibiéndole de las posibles consecuencias de su incumplimiento.
La empresa despidió a la trabajadora por esas ausencias del trabajo presencial al entender que estaban injustificadas.
La trabajadora impugnó el despido argumentando, en síntesis, que las faltas de asistencia sí estaban justificadas, que nunca actuó con mala fe o negligencia sino amparada por una percepción subjetiva de inseguridad que le llevó a no acudir a su puesto de trabajo durante la pandemia y que el artículo 21.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales prevé que el trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud.
Para el Tribunal quedó acreditado que la empresa adoptó una serie de medidas organizativas y de prevención para la continuidad en el ejercicio de su actividad tras la declaración del estado de alarma, así como que en marzo de 2020 se llevó a cabo por un Servicio de Prevención Ajeno una evaluación de los distintos puestos de trabajo y una evaluación específica de los riesgos y pautas de actuación dentro de la empresa , reflejando una probabilidad de riesgo de contagio del personal de oficina calificada como baja.
La sentencia señala que la conducta de la trabajadora no se encuentra amparada por lo dispuesto en el citado artículo 21.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, recalcando que decidió voluntariamente no acudir a su puesto ofreciendo a la empresa justificaciones que nada tenían que ver con una situación de especial vulnerabilidad y que las medidas adoptadas por la empresa garantizaban un riesgo bajo de contagio.
Por todo ello concluye que la conducta de la trabajadora constituye un incumplimiento contractual de indudable gravedad, claramente subsumible en la falta muy grave de inasistencia injustificada a su puesto de trabajo