En la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 se introduce una denominada “Salvaguarda del empleo” en relación con los ERTES por causa de fuerza relacionados con el COVID-19.
Dicha salvaguarda consiste en vincular la exoneración de cuotas de la Seguridad Social de que disfruta la empresa en virtud de dicho tipo de ERTES al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.
Posteriormente, el Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 dispuso en su artículo 2 que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan los ERTES previstos en el Real Decreto-Ley 8/2020, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.
Dada la escueta redacción del compromiso de mantenimiento del empleo y de la “prohibición de despedir”, desde el principio se plantearon dudas sobre qué se consideraría incumplimiento del mismo así como las consecuencias que se derivarían de dicho incumplimiento.
Respecto al compromiso de mantenimiento del empleo, la Disposición Adicional DEcimocuarta del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, establece que se se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual.
En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
En la Exposición de motivos de dicho Real Decreto-Ley 11/2020 se introduce un matiz importante al señalar que el compromiso debe entenderse como la voluntad (es decir, no una obligación) de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la finalización de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos basadas en el COVID-19.
Por su parte, la Dirección General de Trabajo en su oficio DGT-SGON-850CRA, de 11 de abril, mantiene el criterio de que el compromiso no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador.
Según la Dirección General de Trabajo dicho compromiso de mantenimiento del empleo solo afectaría al personal incluido en el ERTE (lo que es discutible atendiendo a la redacción de la norma) y a las extinciones de la relación laboral, por lo que sería posible la aplicación de medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada.
Las consecuencias del incumplimiento podrían consistir como mínimo en el reintegro del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultó exonerada la empresa con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, aunque podrían también incluir la obligación de reembolso de las prestaciones percibidas por los trabajadores afectados.
En cuanto a la prohibición de despedir, al referirse el artículo específicamente a los ERTES relacionados con el COVID-19 sería posible realizar despidos por causa de fuerza mayor o por causas objetivas basados en causas independientes del COVID19; despidos por otras causas objetivas (ineptitud sobrevenida o falta de adaptación del trabajador a las modificaciones del puesto de trabajo, etc...); y despidos disciplinarios por un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones del trabajador.
La norma tampoco regula las consecuencias del incumplimiento de esa prohibición de despedir, aunque si acudimos al termino utilizado en la misma (“justificativas”) y a la jurisprudencia fijada por el Tribunal Supremo el despido realizado vulnerando la prohibición sería calificado como improcedente por ausencia de causa.