En tres sentencias recientes de fecha 23/07/2021 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha establecido que los autónomos societarios no tienen derecho a la compatibilidad de la jubilación con el trabajo realizado como autónomo (jubilación activa con el 100% de la pensión), a lo que si tiene derecho el autónomo persona física, dado que el administrador social incluido en el RETA no tiene contratado a ningún trabajador, pues el contratante es la persona jurídica que responder con su patrimonio social, distinto del de sus socios y administradores sociales.
Se zanja así la discrepancia existente entre varios Tribunales Superiores de Justicia, puesto que algunos reconocían tal derecho a los autónomos societarios (La Rioja) mientras que otros lo denegaban (Asturias).
La compatibilidad plena de la pensión de jubilación activa (en la cuantía del 100%) de un autónomo con el trabajo exige que se realice la actividad por cuenta propia y tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena.
El ejercicio de la actividad económica o profesional por cuenta propia puede llevarse a cabo directamente por una persona física de forma habitual, personal y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, dando lugar a la inclusión en el RETA.
No obstante la Ley incluye también en el RETA a los autónomos societarios, que son aquellos que ejercen las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella.
Aunque ambos tipos se encuadran en el RETA existe una importante diferencia en su responsabilidad patrimonial ya que el autónomo persona física responde de sus deudas, incluidas las salariales con los trabajadores contratados y las cotizaciones a la Seguridad Social, con todo su patrimonio, asumiendo personalmente el riesgo y ventura de la actividad empresarial.
Por el contrario, el autónomo societario se beneficia de la limitación de la responsabilidad societaria, que en principio no afecta a su patrimonio personal, sin que él suscriba contrato alguno con ningún trabajador (en todo caso, lo suscribe representando a la empresa), ni responda de las deudas salariales, ni de las cotizaciones a la Seguridad Social derivadas del alta en la Seguridad Social del trabajador contratado por la empresa.
Por ello, para el autónomo persona física la prolongación de la vida activa supone asumir un riesgo empresarial personal que justifica que, si tiene contratado al menos a un trabajador, disfrute de una compatibilidad plena de la pensión de jubilación y de sus ingresos como autónomo.
Ese no es el caso del autónomo societario, por lo que el Tribunal Supremo señala que si quiere disfrutar de la compatibilidad plena entre pensión e ingresos, deberá desarrollar una actividad por cuenta propia actuando como persona física y no a través de una sociedad mercantil, al no ser admisible que se pretenda actuar bajo el amparo de una sociedad mercantil para lo que es favorable (la limitación legal de responsabilidad) e ignorar la existencia de dicha empresa para lo que pueda ser desfavorable.
Además, el Tribunal Supremo recalca que no se cumpliría el requisito de tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena, ya que en el caso de los autónomos societarios quien contrata y emplea a los trabajadores es la sociedad, y que la compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista lo que impide que pueda interpretarse extensivamente.