En sentencia de fecha 8 de junio de 2023 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, estimando parcialmente el recurso de una empresa, ha dictaminado que no puede calificarse como nulo un despido por vulnerar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones cuando el empresario que accede a los mensajes de whatsapp enviados y recibidos en el móvil de empresa entre uno de sus trabajadores y los clientes de la empresa.
La empresa había despedido a una trabajadora imputándole el haber cobrado personal y directamente comisiones a clientes de la empresa tras haber accedido a los mensajes de whatsapp en el móvil que la empresa había puesto a su disposición.
La trabajadora impugnó el despido que fue declarado nulo por un Juzgado de lo Social al considerar que la actuación de la empresa vulneró el derecho de la trabajadora al secreto de las comunicaciones dado que no se habían establecido por la empresa los criterios de utilización de los dispositivos digitales para efectuar el control de la actividad.
El Tribunal rechaza que se haya producido esa vulneración resaltando que en el contrato de trabajo se incluyó una cláusula que permitía a la empresa controlar y supervisar la actividad de la trabajadora mediante medios telemáticos, informáticos y electrónicos al decir:
“El empleador proporcionará, instalará y mantendrá en buen estado los equipos informáticos necesarios para el correcto desempeño de sus funciones El teletrabajador tiene la obligación de cuidado de los equipos suministrados, y el uso adecuado y responsable del correo electrónico corporativo y no podrá recolectar o distribuir material ilegal a través de internet, ni darle ningún otro uso que no sea determinado por el contrato de trabajo. El trabajador/a se compromete a cuidar los elementos de trabajo así como las herramientas que la empresa ponga a su disposición y a utilizarlas exclusivamente con los fines laborales que previamente se hayan fijado. La empresa no será responsable de posibles daños que puedan suceder a personas o cosas a causa de un posible uso incorrecto de los instrumentos.”
Asimismo, en la sentencia se destaca que en la jurisprudencia del Tribunal Supremo la utilización del ordenador en la empresa queda dentro del ámbito de poder de vigilancia del empresario y por ello el ejercicio de las correspondientes facultades de control se ampara en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.
Para el Tribunal el control efectuado por la empresa queda referido a las herramientas de trabajo puestas a disposición de la trabajadora y dentro de las comunicaciones realizadas con los clientes por ésta y, si bien es cierto que no ha existido la obligada comunicación a la trabajadora de las normas concretas de uso, ni una expresa prohibición total o parcial del uso privado de los citados instrumentos de trabajo, con especial referencia al WhatsApp, y las conversaciones de correo electrónico, también lo es, que en estos concretos casos, y sobre la inclusión de los mismos en el derecho a la intimidad, también se ha pronunciado la jurisprudencial, que al respecto ha dicho que el ámbito de cobertura de este derecho fundamental viene determinado por la existencia en el caso de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad, que en este caso se cumple ya que la empresa se limitó a revisar conversaciones de whatsapp entre la trabajadora y clientes o intermediarios, en todo caso, no estrictamente privados.
Por todo ello el Tribunal revoca la declaración de nulidad del despido al no apreciar lesión al derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones de la trabajadora, debiendo distinguirse entre el despido con violación de derechos fundamentales con la infracción de derechos fundamentales para la obtención de la prueba de parte de los hechos en los que se basó la empleadora para adoptar tal sanción.
No obstante, en la sentencia se califica como improcedente el despido al no haber acreditado la empresa la causa de despido alegada.